Giriş
5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun, Türk bilişim hukukunun temel düzenlemelerinden biridir. 2007 yılında yürürlüğe giren kanun; son onbeş yılda önemli değişikliklere uğramış; özellikle 2020 ve 2022 yıllarında getirilen düzenlemelerle sosyal medya platformlarına ilişkin yükümlülükler genişletilmiştir.1
Bu çalışma; içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcı arasındaki kavramsal ayrımı sistematize eder; ülke içi temsilci zorunluluğunun AB Dijital Hizmetler Yasası (DSA) ile karşılaştırılmasını yapar; yer sağlayıcının hızlı kaldırma yükümlülüğünün AİHM içtihadı karşısındaki durumunu inceler.
I. Kavramsal Çerçeve
A. Dört aktör kategorisi
5651 sayılı Kanun, internet ortamındaki dört temel aktörü tanımlar: (i) içerik sağlayıcı (m. 2/f) — internet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan kişi; (ii) yer sağlayıcı (m. 2/m) — hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan ve işleten kişi; (iii) erişim sağlayıcı (m. 2/e) — kullanıcılara internet ortamına erişim sağlayan; (iv) toplu kullanım sağlayıcı (m. 2/o) — kişilere belli bir yerde ve belli bir süre internet ortamı kullanım olanağı sağlayan.
B. Sorumluluk dağılımının prensibi
5651 sayılı Kanun'un temel sorumluluk dağılımı prensibi; içerik sağlayıcının ürettiği içerikten "doğrudan" sorumlu olması; yer ve erişim sağlayıcının ise sadece "haberdar edildikten sonra hareket etmeme" hali için sorumlu olmasıdır. Bu çerçeve; AB Dijital Hizmetler Yasası'nın "safe harbour" mantığıyla uyumludur.2
II. Ülke İçi Temsilci Zorunluluğu
A. 2020 değişikliği
2020 yılında 7253 sayılı Kanun ile getirilen değişiklik; Türkiye'den günlük 1 milyondan fazla erişim alan sosyal ağ sağlayıcılarına Türkiye'de bir temsilci atama yükümlülüğü getirmiştir. Temsilci; içerik kaldırma taleplerinin muhatabı, kullanıcı bildirimlerinin değerlendirildiği makam ve idari makamların iletişim kanalı olarak işlev görür.
B. AB DSA ile karşılaştırma
AB'nin 2022 yılında kabul ettiği Dijital Hizmetler Yasası (DSA) da benzer bir yapı öngörür: AB'de yerleşik olmayan büyük dijital platformlar, AB içinde bir yasal temsilci atamak zorundadır. Türk düzenlemesi ile AB DSA arasındaki temel farklar; (i) hesaplara göre erişim eşiği kıstası, (ii) içerik kaldırma sürelerinin sıkılığı, (iii) yaptırım rejimi farklılığı.3
C. AİHM içtihadı karşısındaki konum
AİHM'in ifade özgürlüğüne ilişkin son dönem içtihadı; ülke içi temsilci zorunluluğunun uygulanmasının AİHS m. 10 çerçevesinde dikkatli bir orantılılık denetimi gerektirdiğini ortaya koymaktadır. Türk Anayasa Mahkemesi'nin (AYM) son dönem kararları da bu çizgide hareket etmektedir.
III. Hızlı Kaldırma Yükümlülüğü
A. CMK m. 9 hükmü
5651 sayılı Kanun m. 9 hükmü, kişilik haklarını ihlal eden içerik için tüketici ve sağlayıcının yer sağlayıcısına başvurabileceğini düzenler. Yer sağlayıcı, başvuruyu 24 saat içinde değerlendirmek ve gereğini yapmak zorundadır. Mahkeme kararıyla içeriğin kaldırılması için süre 4 saattir.
B. "Aşırı yetkili kaldırma" eleştirisi
Hızlı kaldırma yükümlülüğünün uygulanması; ifade özgürlüğü açısından "aşırı yetkili kaldırma" eğilimi yaratabilir. Yer sağlayıcı; hukuka aykırı olmayan içerikleri dahi, yaptırım korkusuyla kaldırma yoluna gidebilir. Bu durum; çevrimiçi ifade özgürlüğünü dolaylı yoldan kısıtlar.4
"Hızlı kaldırma yükümlülüğünün uygulanması, yer sağlayıcının hukuka aykırı olmayan içerikleri kaldırma yönünde sistematik bir eğilim göstermesini engelleyecek somut güvencelerle birlikte değerlendirilmelidir."
IV. AYM'nin Orantılılık Denetimi
A. AYM içtihadındaki üç aşamalı denetim
AYM'nin 5651 sayılı Kanun'a ilişkin son dönem kararları; üç aşamalı orantılılık denetimi uygulamaktadır: (i) müdahalenin kanuni temeli, (ii) müdahalenin meşru amacı, (iii) müdahalenin demokratik toplumda gerekliliği. Üçüncü aşamada Mahkeme; ifade özgürlüğünün korunması ile kamu yararı arasındaki dengenin somut olayda nasıl kurulduğunu inceler.
B. URL bazlı engelleme - tüm site engellemesi ayrımı
AYM'nin önemli bir prensibi; sadece sorunlu içeriğin URL bazlı engellenmesi yerine, tüm bir sitenin engellenmesinin orantısız bir müdahale oluşturduğudur. Bu yaklaşım; AİHM'in Yıldırım / Türkiye içtihadıyla uyumludur.5
Sonuç
5651 sayılı Kanun çerçevesinde içerik ve yer sağlayıcı sorumluluğu; AB Dijital Hizmetler Yasası'nın "safe harbour" mantığıyla uyumlu bir çerçeve oluşturmaktadır. Ne var ki ülke içi temsilci zorunluluğunun pratik uygulanışı, ifade özgürlüğü açısından orantılılık denetimini güçleştirmektedir. AYM'nin son dönem içtihadı; orantılılık ilkesinin operasyonel uygulanmasında önemli bir doktriner zemin oluşturmakla birlikte, hızlı kaldırma yükümlülüğünün uygulanmasının "aşırı yetkili kaldırma" yaratmaması için somut güvencelerin geliştirilmesi gerekmektedir.