Giriş
Türk hukukunda boşanma sonrası velayet; uzun süre tek-velayet modeline dayanmıştır. Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 336-351 hükümleri; tek-velayetin temel rejim olduğunu örtük biçimde varsaymakta; ortak velayet bir istisna olarak değerlendirilmekteydi.1
Anayasa Mahkemesi'nin 2017 tarihli kararı; ortak velayet uygulamasının AİHS m. 8 uyumlu bir Türk hukuku yorumunun mümkün olduğunu açıkça kabul etmiş; bu karar sonrası yargı pratiği önemli bir dönüşüm geçirmiştir. Bu çalışma; AYM kararının önündeki ve sonrasındaki ortak velayet pratiğini sistematik biçimde karşılaştırır.
I. Klasik Tek-Velayet Modeli
A. TMK m. 336 hükmü
TMK m. 336 hükmü; boşanma davasında çocukların velayetinin "anne veya babaya" verilmesini düzenler. Hükmün lafzı; tek velayetin temel rejim olduğu yorumuna açıkça müsaittir.
B. Hâkimin takdir yetkisi
Hâkim; velayetin hangi anne-babaya verileceğine, çocuğun yararını gözeterek karar verir. Çocuğun yaşı, anne-babanın yaşam koşulları, çalışma durumu ve eğitim seviyesi gibi unsurlar; bu takdirde dikkate alınır.2
C. Diğer tarafın hakları
Velayet kendisine verilmeyen tarafın; çocuk ile şahsi ilişki kurma hakkı bulunur. TMK m. 323-324 hükümleri; şahsi ilişki hakkının düzenlenmesini öngörür.
II. AYM'nin 2017 Tarihli Kararı
A. Karara konu olay
AYM'nin 2017 tarihli kararına konu olayda; başvurucu, kendisine velayet verilmemesinin AİHS m. 8 (özel ve aile hayatı) hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. AYM; bu başvuruda ortak velayet uygulamasının Türk hukukunda mümkün olabileceğini açıkça kabul etmiştir.3
"Boşanma sonrası velayetin tek bir tarafa verilmesi; mutlak bir kural değildir. Çocuğun yararı, ortak velayetin somut olayda daha uygun olduğunu gösteriyorsa; ortak velayet uygulanabilir."
B. Kararın hukuki etkisi
AYM kararı; Türk hukukunda ortak velayetin tek-velayet ile aynı düzeyde meşru bir seçenek olduğu yorumuna kapı açmıştır. Bu karar; Türk yargı pratiğinde önemli bir dönüşümün motoru olmuştur.
III. Yargıtay 2. HD'nin Son Beş Yıllık Yaklaşımı
A. 2018-2020: Geçiş dönemi
2018-2020 döneminde Yargıtay 2. HD; AYM kararı sonrası ortak velayet uygulamasını kabul etmekle birlikte, dar koşullarda uygulamayı tercih etmiştir. Daire; ortak velayetin uygulanması için tarafların açıkça anlaşması ve çocuğun yararının somut olarak gösterilmesini şart koşmuştur.
B. 2021-2023: Yaygınlaşma
2021-2023 döneminde Daire'nin yaklaşımı; ortak velayetin daha sık uygulandığı bir döneme dönüşmüştür. Tarafların anlaşmasının yanında; çocuğun yararının ortak velayet ile daha iyi karşılanacağı durumlarda ortak velayet kararları verilmiştir.4
C. 2024 sonrası: Konsolidasyon
2024 sonrasında; ortak velayet artık Türk yargı pratiğinde istisna olmaktan çıkmış; eşdeğer bir seçenek olarak yerleşmiştir. Ne var ki uygulamanın somut kıstasları henüz tam olarak netleşmemiştir.
IV. "Çocuğun Yararı" İlkesinin Somut Belirleyicileri
A. Ana-babanın işbirliği kapasitesi
Ortak velayetin başarılı uygulanması için; ana-babanın çocuğun yetiştirilmesinde işbirliği yapma kapasitesi gerekir. İşbirliği kapasitesinin somut göstergeleri; tarafların ilişki geçmişi, iletişim biçimi ve karşılıklı saygı düzeyidir.
B. Çocuğun yaşı ve tercihi
Çocuğun yaşı; ortak velayetin uygulanabilirliğini etkileyen önemli bir kıstastır. Çocuk 12 yaşını doldurmuşsa; tercihi de dikkate alınır. Daha küçük çocuklarda; istikrar açısından tek velayet tercih edilebilir.5
C. Eğitim sürekliliği
Çocuğun eğitim sürekliliği; ortak velayetin pratik uygulanabilirliğini etkileyen bir kıstastır. Ana-babanın farklı şehirlerde yaşaması; ortak velayet uygulamasını güçleştirebilir.
Sonuç
AYM'nin 2017 kararı; Türk hukukunda ortak velayet uygulamasının önünü açmıştır. Yargıtay 2. HD'nin son beş yıllık içtihadı; ortak velayetin istisna olmaktan çıkıp eşdeğer bir seçeneğe dönüşmesini sağlamıştır. Ancak ortak velayet; salt taraf isteğine dayalı bir hak olarak uygulanmamalıdır. "Çocuğun yararı" ilkesinin somut belirleyicileri — ana-babanın işbirliği kapasitesi, çocuğun yaşı ve tercihi, eğitim sürekliliği — her olayda titizlikle değerlendirilmelidir. Doktrinin bu kıstasları sistematik biçimde geliştirmesi; uygulamadaki öngörülebilirliği artıracaktır.